Droit de la concurrence comparé


Concurrence en droits communautaire, français, allemand et américain.

Bibliographie :
- VOGEL "Traité de droit commercial Tome 1, Droit de la concurrence"
-M. PEDAMON, "Droit allemand", Que sais-je ?
- SOUTY, "Droit américain de la concurrence", Que sais-je ?
- VOGEL, "Concentration économique et droit de la concurrence", Thèse Economica

La base est le droit communautaire, éclairé avec droit américain et un peu français et allemand.

Union européenne :

art 81 du Traité sur les ententes
art 82 du Traité sur les abus de position dominante
art 86 sur règles spéciales aux entreprises publiques
+ règlement de 1989 40/64

I Notion de droit de la concurrence

Le droit de la concurrence peut être entendu comme le vrai droit de la concurrence i.e. au sens strict et le faux droit de la concurrence i.e. au sens large.

A Droit concurrence au sens large :

Le droit de la concurrence déloyale dans tous les pays une branche du droit est consacrée à la concurrence déloyale
Dans tous les pays c'est du droit de la responsabilté civile (eg :1382 cc) : il faut une faute, un dommage, un préjudice. En France on distingue :

B Droit de la concurrence au sens strict

i.e.  antitrust
cf.  art 81 et 82 du Traité. On sort du code civil, ce sont des règles spécifiques. Le dommage n'est pas causé au concurrent mais au marché. Les règles sont souvent assorties de sanctions pénales ou administratives. Elles sont mises en œuvre par des institution spécialisées. But de protection de l'intérêt public.

C Les pratiques restrictives

Entre ces règles il y a un corps de règles intermédiaires en France : les règles relatives aux pratiques restrictives.  Pas besoin d'une faute au sens civil. Ce sont des fautes spécifiques de concurrence, on punit des comportements parce qu'ils portent atteinte à la concurrence, sans tenir compte des conséquences du comportement sur le marché comme en droit anti-trust au sens strict.
eg : discrimination , traiter de façons différentes des opérateurs économiques dans la même situation. Sanctionnée par les articles 81 et 82 quand il cela est le résultat d'une entente ou un APD. Effet sur le marché. Mais cela peut aussi être interdit au titre des pratiques restrictives. Alors cela est prohibé sans avoir à établir l'entente, l'APD, l'effet sur le marché.
Le droit des pratiques restrictives est mise en œuvre devant les juridictions ordinaires,.Assorti soit de DI, soit sanctions pénales. Les autorités de concurrence spécialisées ne sont pas compétentes.
eg : la vente à perte est prohibée au titre du droit anti-trust lorsqu'elle constitue un APD (théorie des prix prédateurs). Ce qui compte c'est l'effet sur le marché. Dans la pratique restrictive le dumping est prohibé indépendamment de l'APD et effets sur la concurrence. Dès lors qu'il y a revente sous le prix de production effectif cela est interdit.

II Développement du droit de la concurrence

D'abord est apparu le droit sur la concurrence déloyale, puis les pratiques restrictives, et anti-trust.

A Du droit subjectif au droit le plus objectif

Ce mouvement se retrouve au sein du droit anti-trust.
eg : entente pas interdite pour droit civil mais interdite pour anti-trust. L'idée est très atténuée. Dans concentration : rien de fautif dans le comportement. Le problème c'est l'effet sur la concurrence. Il n'y a plus d'élément moral dans l'infraction.
Dans tous les pays du monde, le droit des ententes et APD est apparu avant le droit de la concurrence (au sens strict).

B Sur le plan chronologique, les règles objectives succédants aux règles subjectives

C Les pays qui ont adopté les règles de concurrence après les autres ont quand même obéit à cette loi

eg : dans traité de Rome, rien sur les concentrations alors que cela existait déjà aux USA. Cette règle est plus forte que l'imitation, car on passe par les premières pour arriver aux dernières. Raisons :
Aux USA, il est apparu que le droit des concentrations n'était pas encore assez efficace. Encore, plus efficace : vérifier le taux de concentration sur différentes marchés. Si le taux est supérieur à tant, j'oblige les trois premières entreprises du marché à se déconcentrer. Pour éviter que le marché dysfonctionne. Beaucoup, de propositions en ce sens, mais aucune n'a encore été adoptée. Car à cet extrême, le droit de la concurrence devient du droit de la planification. Ce n'est plus une règle normative, car elle ne s'intéresse pas aux comportements.

D Théorie économique et juridique

Le droit de la concurrence est très homogène, construit car il s'appuie sur la théorie économique du prix.Ce sont la transposition juridique de concepts économiques.Débat récurrent entre la théorie économique sous-jacente et la forme juridique qu'on lui a donné.

eg : Dans APD, l'abus est une notion juridique,la position dominante est économique, cela correspond au pouvoir de monopole, au pouvoir de marché. Pour donner une dimension juridique ajout d'abus" pour introduire une idée de faute. Pour les économistes l'abus est redondant (pas d'abus de monopole)  alors que pour le juriste c'est nécessaire. Si on ne fait plus attention aux conséquences du comportement, l'importance de l'abus, son élément moral va être réduit à un minimum. Des comportements légitimes peuvent ainsi être considérés abusifs. Les abus économiques vont se substituer aux abus juridiques , augmentation des positions dominantes.
eg : refus de vente peut constituer un APD. Illicite en lui-même si le juge applique un raisonnement économique, le refus devient illicite même si la marchandise est indisponible et donc licite, est prohibé dès lors qu'il risque de faire disparaître un concurrent du marché.
eg : USA, arrêt ALGOA, une stratégie commerciale dynamique peut être constitutive d'un APD. ALGOA en PD construisait des usines en avance de la demande, ainsi elle était toujours dans la meilleure position au moment où la demande arrive aucun concurrent ne pouvait pénétrer le marché.
eg : Kodak, pour chaque nouvel appareil il faut une nouvelle sorte de pellicule et donc pendant 6 mois seul Kodak pouvait vendre les pellicules adaptées. Kodak aurait du informer les concurrents des spécificités techniques pour leur permettre de produire les pellicules à temps.

Des comportement licites en eux-mêmes deviennent abusifs du fait de leurs conséquences sur le marché. Selon le temps, on va plus ou moins loin dans l'analyse économique et juridique. Quand on est allé trop loin on revient vers une analyse plus juridique. Cela se retrouve dans tous les systèmes juridiques.

Dimension économique : quand ce n'est plus la faute qui constitue la raison d'intervention, il faut savoir ce que l'on condamne.C'est l'exercice du pouvoir de monopole. C'est la fonction de toutes les règles du droit de la concurrence. Pouvoir de monopole : pouvoir d'entraîner une hausse de prix en baissant les quantités que l'on produit.

Il y a un lien direct entre parts de marché et pouvoir de monopole. Parfois 100% de part de marché n'équivaut pas à un monopole. Lorsque les barrières à l'entrée du marché ne sont pas importantes, le pouvoir de marché n'est pas important. Avec 30% de part de marché et des barrières importantes on peut pas contre avoir un pouvoir de monopole.

Pourquoi lutter contre un pouvoir de monopole ? pas dans un but de redistribution des richesses mais pour éviter le gaspillage des ressources rares.
 eg : 30 acheteurs pour 1 vendeurs de crayons. Ce dernier ne vend que 15 crayon pour les vendre à 2F au lieu de 1F. Les acheteurs iront acheter des stylos à 1,5F tant qu'il y en a. Quand plus de stylos, les autres devront acheter des crayons à 2F. Et donc une masse de population se sera déportée vers un produits plus cher pour satisfaire un besoin qui aurait pu être satisfait pour un moindre coût.Or pour les économistes il faut une bonne allocation des richesses.
Le droit de la concurrence a pour fonction de lutter contre le gaspillage des ressources rares dans l'économie.

III  Droit communautaire

A) art 81 du traité:

2) est séparé de 3) car tout ce qui n'est prohibé n'est pas nul. Prohibé peut déboucher sur la nullité mais pas toujours. C'est seulement si ce pas exempté que c'est nul. De plus, dans 1) on parle d'accord, décision et pratique or lanullité ne peut pas s'appliquer aux pratiques.
Dans art 81 § 1 liste d'exemples non exhaustive . Dans la 1ère ligne conditions du principe d'interdiction :
  1. concentration sous 3 formes différentes (accord, décision, pratique)
  2. affecte le commerce entre Etats
  3. objet ou effet de restreindre la concurrence
  4. localisation de la restriction dans marché commun
2 et  4 sont des conditions préalables sur le champs d'application du droit = conditions d'applicabilité
1 et 3 sont des conditions d'application, est-ce que art 81 § 1 s'applique ?

1 Conditions d'applicabilité:

a) Affecte le commerce entre Etats
2) : condition inspirée du droit américain (Interstate Commerce clause). Il faut vérifier cette condition avant toute chose. Débat en doctrine sur la notion d'affection. Pour Goldman, si c'est une condition d'applicabilité "affecter" doit être interprétée de façon neutre. Pour d'autres affecter = porter atteinte. Dans certains arrêts c'est cette interprétation qui a été appliquée. La commission n'examinait l'affectation qu'après avoir examiné la restriction de concurrence. La pratique a inversé l'idée d'origine. On déclare le droit communautaire applicable après l'avoir déjà appliqué. Cette déformation est due à la nature économique de ce droit, ce que l'on souhaite c'est supprimer les restrictions de concurrence donc on intervient de tout façon. Il faut appliquer le droit donc il est applicable, d'où une grande efficacité s'opposant à sécurité venant de l'autre interprétation. 2) devient un condition de fond.Volonté de supprimer 2) car on ne doit pas vérifier l'applicabilité après l'application et de le remplacer par la notion d'affectation par une notion d'importance communautaire de la restriction (TRABUCCHI, procureur dans l'arrêt Papiers Peints). Absortion de 2) par 3). Les deux sont devenus des conditions de fond.

Pourquoi a t-on séparé 2) et 4) ?
Les deux ont des fonctions différentes.
La cour considère 2) comme un critère de répartition de compétence mais c'est un critére de détermination unilatérale de la compétence communautaire ce n'est pas parce que le droit communautaire est applicable que le droit national ne l'est pas. Alors recours au principe de primauté du droit communautaire. Le principe de primauté est l'interdiction d'une solution contraire, quand les deux prohibent pas de problème, il peut y avoir alors double sanction.
cf CJCE Walt Wilhem: le principe d'équité l'oblige à tenir compte de la sanction déjà poséepar le droit national. De même il peut y avoir double exemption.
Le droit national peut en théorie  interdire une pratique qui ne rentre pas dans le champs d'application du droit communautaire. Mais très souvent, on a transposé le système américain de la règle de la raison quand une pratique est bonnepas besoin de l'exempter alors je la déclare hors du champs communautaire  car je la considère positivement bonne. Donc en l'interdisant le droit national irait contre le droit communautaire.
b) Localisation dans la communauté européenne
4) Condition que l'on retrouve dans tout les droits de la concurence. Inspirée du droit pénal international : affaire du Lotus, collision de bateaux près de la Turquie, le droit turque  s'applique-t-il ? Territorialité objective = chaque souverain est compétent dès lors qu'un élément du délit s'est passé sur son territoire. En droit de la concurrence, il suffit donc que le pratique ait des effets sur le territoire. C'est un critère très large en droit de la concurrence car dans ce domaine les biens bouge beaucoup.

Pour les américains, cela est trop large. Deux systèmes pour diminuer ce problème règle de raison juridictionelle
 a été élaborée. Dès lors qu'un problème d'extra territorialité se pose le juge américain se demande quelle est la juridiction la mieux adaptée. cf : arrêt Timberlane, a définit les critères
En pratique les juges américains se déclaraient toujours compétents.

Autre théorie : théorie de l'effet qualifié ie il faut un effet d'une certaine qualité pour déclarer le droit applicable, effets directs, substantiel, actuels...Problème : ce critère n'est pas précis, pas de seuil chiffré. Actuel s'oppose à potentiel.C'est la théorie dominante aux USA.

En Europe :
Application par les autorités américaines, à l'industrie horlogère suisse du droit anti-trust. C'est du droit pénal. La Suisse a adopté une loi interdisant aux dirigeants d'entreprises suisses de se rendre aux convocations des autorités étrangères dès lors que l'intérêt économique suisse est en cause sous peine d'une sanction pénale.De même au Canada, GB et en France. En GB, quand une entreprise UK est condamnée à des DI multipliées sur le fondement du droit anti trust étranger (pratique US des punitive damages). Possibilité de demander des DI aux filiales parties à l'affaires pour payer les DI multipliés. Suite à ces lois de blocage,il y a eu des accords de coopération notamment entre les USA et la Communauté. Les accords de coopération reprennent plus ou moins l'arrêt Timberlane. Chaque souverain doit informer l'autre du déclenchement d'une affaire anti-trust chez lui.

Contrairement à 2), 4) existe toujours, officiellement théorie de l'effet mais en fait appliquée de façon atténuée.

2) Conditions d'application : condition de restriction de concurrence et condition de concertation

Le rôle des deux conditions varie en fonction des poids du droit et de l'économie dans la règle.

A la rédaction du texte, les rédacteurs ont considéré qu'il y a des accords causant une restriction. Pour avoir une exemption sous 81§3 il faut notifier son accord. En pratique les entreprises ont cessé de conclure des accords en bonne et due forme et l'ordre du traité a été inversé.

Les autorités anti-trust constatant que certains marchés dysfonctionnaient en ont inféré l'existence d'une concertation. Cela a complètement modifié l'équilibre des choses par rapport à la rédaction du traité. Originellement le critère le plus important était la concentration aujourd'hui c'est la restriction, l'équilibre de la notion d'entente s'est transformé. Dans le concept d'entente il y a moins de concentration et plus de restriction.
Avec l'autre démarche la preuve de la restriction a suppléé à l'absence de preuve de concentration. La preuve de contration est faible. Abondon de la notion d'accord pour celle de pratique concertée.

cf : affaire des matière colorantes CJCE 14.07.72 (n°849). La commission avait constaté que les principaux producteurs avaient augmenté similairement, dans interval de temps rapproché, les prix. Pas de preuves formelles.La commission a constaté des comportements parallèles sur le marché, ceux qui les ont adapté se sont rencontrés (concertation) => pratique concertée.
Devant la Cour, on constate qu'il y a des comportements parallèles, application d'une théorie économique. Sur un marché d'oligopole (très peu d'opérateurs) le parallélisme des comportements est naturel, il s'explique par le fonctionnement du marché = paradoxe de Bertrand. Dans un oligopole avec deux entreprises : baisse ses prix, tout la demande va vers B. Monopole de B. A va baisser ses prix plus que B et sera en monopople. Pour éviter ce cercle vicieux, A et B vont augmenter à intervalle les prix et donc il y a un parallélisme qui ne résulte d'aucune concertation entre les entreprises. Transposition de la théorie par CJCE, si sur oligopole le parallélisme des prix est naturel et si d'un parallélisme  je veux démontrer une concertation il suffit de rajouter la preuve que les entreprises ne sont pas sur un marché d'oligopole pour établir l'existence d'une concertation.
 La preuve de la restriction évidente supplée à la faible preuve de la concertation. En pratique la notion de  pratique concertée a remplacée celle d'accord.

Les autorités se sont interrogées sur le notion de pratique concertée. On considérait que c'était moins qu'un accord et plus qu'un comportement unilatéral. Mais en fait l'espace entre pratique concertée et comportement unilatéral n'existe pas. Mais on dit que c'est la distinction entre comportements concertés et unilatéraux.
La commission a affirmé cela dans l'affaire des ententes complexes (Cartel high tech du carton CJCE 16.11.00 n°846) : entreprises se réunissant après avoir décidé d'un programme commun puis éventuellement adopté un comportement commun. Pas de preuve formelle d'un accord, seulement un objectif d'entente. Et c'était toujours des entreprises différentes. Si la commission avait du distinguer entre accord et pratique concertée cela aurait été différent pour chaque entreprise. La commission a refusé de faire le détail : si une entreprise a participé à une réunion elle est considérée comme faisant partie d'une entente complexe avec des accords et des pratiques concertées. Dès lors qu'il y a entente complexe pas besoin de distinguer les deux. Pas besoin d'attendre qu'il y ait des effets sur le marché et aucune concentration n'a été prouvée. Cela était nécessaire pour que le droit de la concurrence reste efficace.
a) décision ou accord d'entreprise
accord : concours de volontés par lequel l'un des participants au moins renonce à son autonomie de comportement sur le marché (n°847)
décision = émanant d'une syndicat suffit même si unilatéral.
b) La restriction de concurrence
A l'origine on pensait à une restriction entre les parties à l'accord
eg : accord sur les prix
eg accord de distribution exclusive affecte la concurrence entre les distributeurs = restriction entre une partie et un tiers
La notion de restriction devient donc plus économique.
eg : accord de bière, (CJCE 12.12.67, Brasserie de Haecht c. Consorts Wilkin Janssen n°844) le bar s'engage à s'approvisionner que chez un brasseur en échange ce dernier paie les tables...Cela a un effet général important,le marché est bloqué puisque les bars ne peuvent pas se fournir ailleurs.

Les effets positifs et négatifs peuvent être mélangés:
eg : accord de distribution exclusive, face à un autre accord de distribution exclusive. Restriction de concurrence par rapport au distributeur mais hausse de la concurrence entre les marques, pour cela il a fallu restreindre la concurrence intra marque. La condition de restriction  de concurrence juridique (81§1) a été remplacé par une conception juridique étudiant la restriction dans ses conséquences positives et négatives dans 81§1. Cela a aboutit au développement d'une règle de raison sans passer une prohibition puis une exemption.Certains comportements restrictifs de concurrence produisent des effets tellement positifs qu'ils ne méritent pas d'être prohibés.
eg ; accord de distribution sélective qualitative, s'il y a encore trop de candidats possibilité de limiter le nombre de distributeurs par  zone. C'est une distribution selective qualitative - quantitative. Traditionellement pour la communauté la distribution selective qualitative ne tombe pas sous le coup de la prohibitionn seule la distribution qualitative quantitative est prohibée et bénéficie éventuellement d'une exemption. La règle e raison repose sur des critères :
Si ces conditions sont remplies apprécies dans art 81§1 alors pas de restriction de concurrence et pas lieu d'appliquer art 81§1. L'exemption est absorbée par la prohibition. Ce système a été remplacé  récemment par exemption par catégorie instituée en 1999 sur les accords verticaux. Le système de la règle de raison est un système judiciaire en droit communautaire en plus du juge il y a la commission en concurrence de compétence.
D'abord le juge affirme que le système prohibition, exemption est très lourd (il faut notifier), alors que la règle de raison permet d'accomplir les deux en une seule fois.
eg : accord de franchise, dans arrêt Pronuptia définit les conditions sous lesquelles la franchise ne tombe pas sous art 81 La comission répond qu'elle des instrument pour aboutir à l'automaticité de l'exmeption : l'exemtion par catégorie dispense de notification.
eg : règlement de franchise adopté après l'arrêt Pronuptia
eg : règlement général d'exemption par catégorie pour tous les accords verticaux
=> recul de la règle de raison de par la concurrence entre commission et juges
Causalité entre restriction et concertation :

3) Art 81§3 : l'exemption

4 condition cumulatives, 2 positives et 2 négatives :
Ces conditions viennent de la règle de raison américaine qui est ainsi devenue un système d'exemption. Car notre façon de penser le droit ne permettait pas de penser simultanément interdiction et autorisation. Les américains n'ont pas de système d'exemption seulement de règles de raison. On définit ainsi le contenu de la règle de raison. Il y a donc un double système en Europe : règle de raison et un système d'exdmtion. Il faut une règle pour déterminer le champs d'application des deux.
Le même accord relevera de l'un ou de l'autre selon les restrictions qu'il contient.

L'exemption peut soit être individuelle ie suite à une notificxation, soit par catégorie (la commission émet un règlement précisant les conditions de l'exemption).Mouvement en faveur de l'économisation du système.
Le règlement d'exemption est fondamentalement inadapté au raisonnement économique, manque de flexibilité. Mais la commission a le monopole des règlements d'exemption et veut marquer son territoire.

Dans le système précédent avantage de la sécurité juridique, inconvénient : une certaine rigidité car indépendance des condition du marché dès que certaines clauses pas d'exemption possible.

Avec le nouveau système des seuils de controle : plus adoptés aux conditions de marché réel mais inconvenient de l'insécurité juridique.

B Article 82 : l'abus de position dominante

1) Evolution de l'abus de position dominante

Temps 1 :  Traditionellement on dit : la position dominante elle même n'est pas prohibée c'est l'abus, c'est la présentation juridique. Pour un économiste la notion d'abus n'existe pas, mais dès qu'il y a une position dominante il y a monopole, c'est donc la position dominante elle meme qu'il faut sanctionner.

Temps 2: Dans la pratique du contrôle s'est progressivement ce qui s'est passé, la notion de position dominante est devenue de plus en plus importance et l'abus a moins d'importance. Des comportements qui même intrinsèquement n'était pas illégitimes ont été considérés comme abusifs  du seul fait qu'ils renforçaient la position dominante de l'entreprise.Cela s'est retrouvé dans tous les droit de la concurrence du monde. D'abord américain
eg : affaire ALCOA, juge Hand dans cas de monopolisation, une stratégie commerciale dynamique a suffit à constituer le comportement abusif pour condamner la position dominante.
Même chose ne droit européen :
eg : Continental CAN, une opération de concentration lancée par une entreprise sur une autre dans le cadre d'une OPA amicale est suceptible de constituer un abus de position dominante dès lors qu'à la suite de l'opération ne demeurait sur le marché que des entreprises dépendantes de celle qui a initié l'opération.

Dès lors qu'il y a des effets anti concurrentiels forts il y a abus. Le même comportement toléré de la part d'une entreprise, non dominante sera prohibé pour une entreprise dominante.
eg : rabais de fidélité entre pdeux entreprises non dominante (% des achats effectué chez moi) rabais qui fidélise et exclue la concurrence => légitime. Si entreprise en position domainante le rabais est illicite c'est un abus.

L'illicéité du comportement n'est plus issue du comportement mais de l'effet sur la concurrence parce que l'entreprise est dominante. Si le comportement maintient ou renforce la position dominante de l'entreprise.

Temps 3 : Cela aboutit à punir les entreprises qui réussissent, on a donc progressivement réintroduit une petite condition de comportement,c'est le troisième temps:
eg : droit communautaire Hoffman La Roche
eg : USA United Shoes
 Qu'est ce qu'un comportement anormal ?
il ne faut pas retomber dans le temps n°1, sans être neutre comme dans le temps 2.
eg : refus de vente = illégitime en sois
eg : refus de vente parce que la marchandise sont réservée à un efiliale, normalement pas d'abus mais si refus de vente entraine de disparition de la filiale, au sens 3
eg : accord d'exclusivité exempté trop long, qui va trop oin peut être considéré comme un abus ausens 3.

On a assisté à une économisation de la règle : au départ l'objet du controle est l'abus et la condition du controle de la position dominante puis cela a été inversé : l'objet du controle est la position dominante et la condition est l'abus. Comme cela allait beaucoup trop loin on a réintroduit une condition.

2) La position dominante

"La position dominante ainsi visée concerne une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'un concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients, et, finalement, des consommateurs." (CJCE 13.02.1979 Hoffamn-La Roche)
 
Position dominante = pouvoir de monopole (pouvoir d'augmenter les prix en diminuant les quantité). On se réfère au marché sur lequel l'entreprise intervient:
a) Le marché de produits et de services
eg : entreprise produisant des bananes, faut-il considérer le marché des bananes ou des fruits ? ie le marché large ou étroit ? Il faut déterminer si les autres fruits sont substituables aux bananes ou non. Comment savoir si deux produits sont substituables ?
eg : affaires de la vente des livres par club, les livres sont les mêmes mais le circuits des librairies est différent de celui des clubs. Les autorités française de concurrence ont considéré qu'à cause des modalités de commercialisation il y avait deux marchés différents.

Si on augmente le prix d'un produit de 5%, la demande d'un autre produit va t elle augmenter ? si oui cela veut dire que les deux produits sont substituables et appartiennent au même marché. C'est la traduction en termes économiques de la substituabilité. Aux USA le juge calcule souvent par référence au taux d'elasticité de la demande. En Europe on l'utilisa mais de façon accessoire à la version ci dessus.

La cour de justice a fait des enquêtes de consommation : peut on consommer des bananes comme d'autres fruits frais ? La trouve t on tout l'anné ? Peut on l'utiliser comme un pomme . Les autorités communautaires ont constaté que certains consommateurs qui pouvaient manger des bananes ne pouvaient pas manger de pommes. Les bananes constituent donc un marché en soi qui se distingue des aitres fruits. La position dominante doit être appréciée sur le marché des bananes.
b) Le marché géographique :
Variant du marché de produit, s'agit il du marché français, européen, mondial ...Le critère déterminant est le critère de couts de transport.
eg :entreprise française produisant du béton pret à l'emploi. Une entreprise allemande peut elle le concurrencer ? Non, car il est impossible de transporter le produit sur de longue distances. Le marché doit être celui du béton pret à l'emploi en Alsace du sud.

Autre critère : les conditions de concurrence, dans le marché il faut qu'il y ait homogénéité des conditions de concurrence.
eg : bananes , faut-il integrer les DOM TOM non car la réglementation est très différente du reste du marché européen

Evaluation de la part de marché de l'entreprise :
La position dominante est sur un marché, deux dimensions par produits et géographique. Pour déterminer un marché : substituabilité + coût de transport. Calcul d'un part de marché, si extrême on conclut directement s'il y a ou non position dominante. Si au milieu référence à l'existence ou inexistence d'indices corroborants.

3) L'abus

On distingue
"Il y a exploitation abusive d'une position dominante lorsque le détenteur de cette position utilise les possibilités qui en découlent pour obtenir des avantages qu'ils n'obtiendrait pas en cas de concurrence praticable et suffisament efficace" (Mémorandum sur le problème de la concentration dans le marché commun 1966)

Au départ, issue des caractéristiques intrinsèques du comportement puis consaté du seul fait des effets négatifs sur le marché. Puis ajout de critères juridiques. Rien dans l'article 82 sur la nullité car au début seuls des comportements on été envisagés pas d'accords, ensuite seulement la théorie de la nullitéa été appliquée aux actes qui sont devenus des abus de position dominante.
Pas d'exemption car il s'agit d'abus. Mais la pratique même des comportement légitimes ont été visés aussi introduction d'une exemption dans l'abus : est abusif tout comportement non justifié par l'intéret légitime de l'entreprise.
Le système de proportionnalité de 81-3 a été appliqué à l'abus.Pour savoir si on a affaire a une méthode anormale de concurrence : si au delà de l'intérêt légitime de l'entreprise calcul de proportionnalité similaire à 81-3.

Art 81 et 82 ont des correspondants en droits français et américain (art 1 et 2 du Sherman Act).

C Les opérations de concentration

Texte à base de seuil. On ne définit ce que l'on veut contrôler qu'après avoir dit ce que l'on prohibe. On part de l'économie et on arrive au droit. On définit ce que l'on contrôle qu'après l'avoir contrôlé. On va s'arranger pour vous faire tomber dans l'art 3 dès que les seuils sont franchis => insécurité juridique.

Ce texte tient compte de toute l'évolution du droit antérieur.
Comment les autres droit entrent dans cette structure ?

IV Droit américain

A) Art 1 loi sherman

Pas d'exemption : développement aux Etats Unis de la règle de raison (Rule of reason).
Art 1 : principe d'interdiction dans premiers cas le juge l'a appliqué tel quel mais il s'est avéré impossible de maintenir ce système (même une société est anticoncurrentielle alors). Le juge a décide d'appliquer l'interdiction que de manière raisonable.Il ne va pas sanctioner de restriction de concurrence déraisonnable.
eg : vente d'un fonds de commerce avec clause de non réétablissement => clause anticoncurrentielle. Mais elle plus de vente de fonds de commerce. Le juge considère comme bonne car accessoire à la clause principale légale = ancillary restraints échappe à l'art 1 du SA.

Le juge a essayé de nourir sa théorie ;
cf : Chicago Board of Trade, le juge a défini la règle de raison en disant qu'avant d'interdire une restriction de concurrence il fauttenir compte du contexte, de l'histoire, du secteur économique en cause...
Il s'agissait du règlement sur la bourse du grain  à Chicago disant qu'en dehors de l'ouverture, c'était la dernière cotation qui fixait le prix = entente sur les prix. Mais l'entente est justifié par la nécessité du commerce.

Développement de la jurisprudence à propos des accords verticaux:
cf. GTE Sylvania. La Cour suprême a appliqué Chicago aux accords de distribution. Un fournisseur veut nommer un distributeur exclusif =>atteinte à la concurrence mais le service sera meilleur. Pour le juge américain face à un accord de ditribution dans quelle mesure les atteintes à la concurrence intra marque est compensé par l'augmentation de la concurrence inter marque. Seulement si le bilan des deux est négatif il faut interdire l'entente.

Le juge américain a finit par constater que dans certains hypothèses il prohibait toujours = prohibition per se ie pour elle même. C'est une branche de la règle de raison. eg : Boycott, accords de prix

Importation de ce système par 81-3 = condensé de la règle de raison telle qu'appliquée par le juge.

Mais en Europe, il y a ensuite eu importation de la règle de raison. Cumul règle de raison et exemption. Quand appliquer l'un ou l'autre ?
eg : accord de distribution selective domaine de prédilection de la règle de raison. Si les critères sont qualitatifs application de la règle de raison à l'américain, l'accord ne tombe pas sous l'art 81.
Si en plus des critère qualitatifs, il y a une sélection au sein des distributeurs qualitatifs = critère quntitatif pour que l'accord soit bon il doit bénéficier d'une exemption au sens de 81-3.
Depuis règlement sur restrictions verticales exemption par catégorie, la commission veut se garder le monopole de l'exemption. Les deux dispensent les parties de la notification puisque l'exemption est automatique. Le règlement d'exemption par catégorie est le strict équivalent de la règle de raison américaine. Deux méthodes totalement différentes : admistrative/judiciaire, générale/cas par cas, système préalable/ a posteriori.

B) Art 2 Sherman Actt

Deux mêmes éléments constitutifs mais en Europe on part de position dominante et on va à l'abus alors qu'aux USA d'abord comportement puis position dominante. C'est pas le comportement qui est condamné c'est le pouvoir de monopole, condamnée pratiquement pour lui même, on condamne parce qu'il y a monopole. En pratique l'UE a rejoint les USA.

C) Loi Clayton

V Droit allemand

Loi sur la restriction de la concurrence

§1:
Puis accord par accord le régime, dispositions spécifiques. Par accord = la casuistique abstraite de GIERKE.
Pas de clause globale comme art 81 Traité.

Entre §1 et §14 : système d'appréciation des bienfaits pour concurrence. Le ministre de l'économie peut exempter l'accord en dernier ressort.

Les engagements d'exclusivité ne sont prohibés que s'il y a des abus.

VI Droit français

A) Entente et abus de domination


= l'abus de domination

Il n'y a pas cela dans le traité car il date de 1957 pas de grands distributeurs à l'époque. Le problème de dépendance n'intéresse pas la théorie des prix car cela relève plus de l'équité, cela ne correspond à rien du point de vue économique. AAucun raison théorique pour intégrer un telle disposition. Pour justifier l'intégration de ette disposition on met "suceptible d'affecter le fonctionnement .. efficace de la concurrence" mais cela rend la disposition inefficace car il n'y a pas d'effet sur la concurrence que quand l'entreprise dépendante disparaît. Cette disposition ne sert donc jamais.

L420-4  : une exemption
L420-4 n'est en pratique jamais appliqué au lieu de cela on a développé une règle de raison car:
eg : développement de la règle de raison surtout dans la distribution sélective. Lorsque les critères de sélection sont qualitatifs appliqués de façon non discriminatoire l'entente ne tombe pas sous le coup de L420-1. Si ajout d'une sélection quantitatives (eg: Chiffre d'affaires) alors on tombe sous L420-1 quitte à bénéficier d'une exemption sous L420-4

Différence avec la règle de raison américain : le juge n'est pas entièrement libre, elle a étésystématisée.Ce sont toujours les mêmes choses que l'on vérifiie. Règle de raison dont le contenu est prédéfini selon le type d'accord auquel on l'applique.

L420-5 : prix abusivement bas. Pas de référence à une position dominante afin de protéger les petits distributeurs contre les gros. Disposition d'équité. Jamais été appliqué en pratique.

B) Droit des concentrations

C) Les pratiques restrictives

Il faut des règles sur la transparence(facturation...) pour faire fonctionner les règles sur les pratiques restricves.

eg : revente à perte interdite par L442-2 pour elle me => sanctionpénale
eg : interdiction de l'imposition d'un prix minimal L 442-5 => sanctionpénale
eg : discrimination L442-6 => sanction civile

Pour savoir si on revend à perte il faut savoir combien on les a acheté, et donc besoin de règles de transparence pour savoir ce qu'il fait mettre sur la facture. De même besoin de règles sur les mentions obligatoires dans CGV.

Règles automatiques s'appliquant quelque soit les effets sur la concurrence.

L 442-6

VI L'immunité des accords intra groupe

Accord intra groupe : conclu au sein d'un groupe de sociétés. Dans tous les sytèmes juridiques le groupe tend à reconsidéré comme facteur d'immunité des comportements anticoncurrentiels.Le droit des ententes ne s'appliquera pas au comportement concerté entre membres d'un même groupe.

Comment se manifeste l'immunité des accords intra groupe ? La soustraction du comportement inter au groupe aux règle relatives aux ententes

Droits américains et européens ont des attitutes opposées, mais en pratique le résultat est le même. L'opposition des doctrines juridiques cède le pas à l'équivalence des résultats.

A) L'opposition des doctrines

Droit européen consacre la théorie de l'inapplicabilité du droit des ententes aux accords intra groupe.
Droit américain : doctrine de l'"entente interne au groupe" = intra entreprise conspiracyqui prohibe tout accord restrictif de concurrence entre sociétés appartenant au même groupe.

1) La théorie de l'inapplicabilité du droit des entente aux accords intra groupe

Commission européenne s'est pronocée pour la première fois dans
cf : Christiani Nielsen du 18.6.1969 l'accord soumis à la commission entre sociétés danoise de travaux pulbliques et sa filiales hollandaise détenues à 100%. Cet accord comportait des clauses restrictives de concurrence malgré cela accord 'une attestation négative ie la comission a déclaré l'art 81-1 inapplicable sans qu'il soit besoin de lui octroyer une exemption. La commission le justifie en déclarant : "l'applicabilité de 81-1 suppose entre les entreprise en cause l'existence d'une concurrence suceptible d'être restreinte.Cette condition n'était pas remplie dans les rapport entre une société mère et sa fille.

Cette décision a été très critiquée par la doctrine. La concurrence entre les parties n'était qu'un des aspects, il fallait prendre en considération l'effet anti concurrentiel qu'un accord était suceptible de produite à l'égard des tiers. Autrement on ne pourrait prohiber aucun accord vertical.

Dans décision Kodak du 30.06.1970 la commission a tenu compte des objections. Les filiales européenne d'une société américaine avaient adopté simultanément des conditions de vente uniformes sur instruction de leur société mère. A propos de l'identité des conditions de vente la commission déclare : les filiales dont il s'agit sont dans la dépendance exclusive et complète de leur sociétés mères et cette société exerce effectivement son pouvoir de contrôle en leur adressant des instructions précises. Rien sur l'absence de concurrence entre les entreprises en cause. Référence exclusive à l'impossibilité d'un accord entre entrepises qui ne seraient pas toute indépendantes.

Le juge communautaire a d'abord apparu adhérer à Chritiani Nielsen. La CJ saisie d'une demande en interprétation préjudicielle a propos du transfert d'une concession exclusive d'une société mère belge à un filiale française entrièrement contrôlée déclare : l'art 81§1 interdit les ententes lorsqu'elles ont pour objet ou l'effet d'entraver la concurrence. Cette condition fait défaut lorsqu'une concession est transférée d'une société mère à une filiale. cf CJCE Beguelin 26.11.1971

La CJCE a affirmé à nouveau sa doctrine dans deux arrêts rendues dans l'affaire CEMTRAFARM du 31.10.1974. Dans ces arrêts la CJCE déclare : l'art 81 ne vise pas les ententes ou pratiques concertés  entre sociétés membres du meme groupe en tant que sociétés mère et filiales. Si les entreprises forment une entité économique à l'intérieur de laquelle la filiale ne jouit pas d'une autonmie réele dans la détermination de la ligné d'action sur le marché et dès lord que ces accords ou pratique ont pour but d'établir une répartition interne des tâches entre entrpises.

Double condition :
cf : VIHO du 12.01.1995 et 24.10.1996 prononcé en faveur de l'immunité des accords intra groupes au regard des règles de concurrence. La société Parker interdisait à ses filiales de livrer leurs produits à des clients établis dans l'autres état membres. Judqu'à l'arrêt VIHO les autorité communautaires exigeaient deux conditions, à partir de cet arrêt le juge ne se réfère plus à la répartition internes des tâches mais ne fait plus que souligner que société mère et fille constituent une seule et même entité économique. La mère contrôlant la fille à 100%. La CJ considère que la politique de renvoit vers la filiale d'où le client est ressortissant peut produire des effets à l'extérieur du groupe Parker et affecter ainsi la position concurrentielle de tiers ne saurait être de nature à rendre l'art 81§1 applicable.

Les droit français et allemand adoptent une position similaire.

2) La doctrine de l'entente interne à l'entreprise

Art 1 du Sherman Act : les conditions de l'incrimination sont remplies dès lors que  les parties à l'entente ont des personalités juridiques distinctes indépendament de tout lien de dépendance entre elles.

cf :arrêt Yellow Cab de 1947. Le président et principal actionnaire d'une entrepirse fabricant de taxis avait acquis par une filiale des companies de taxis. Il les obligeait à acheter ses taxis excluant les concurrents. La socièté mère et fille furent poursuivies sur la base des article 1 et 2. La cour supreme a déclaré :une restriction de concurrence illégale peut résulter aussi bien d'une entente entre personnes affiliées ou soumises à un contrôle commun que d'une entente entre personnes indépendantes.La loi vise la substance et non la forme.

Cette doctrine a été confirmée dans un serie d'arrêts:
cf Kiefer Stewart 1951 relatif à un accord entre deux filiales visant à imposer des prix de revente à des distributeurs. La cour suprême a déclaré que le fait que les sociétés soient les simples instruments d'une même unité de production et commercialisation ne suffit pas à écarter l'application des lois anti trust.

B) L'équivalence des résultats

Le rapprochement des solutions résulte autant des restrictions des juges américains à la doctrine de l'intra entreprise conspiracy que des limites qu'on affecté en Europe la théorie de l'inapplicabilité.

1) Restriction à la doctrine de intra entreprise conpiracy

Jurisprudence des Cours d'appel et cours de district fédérales. Les tribunaux ont limité la porté de la doctrine
Dévellopement d'une autre doctrine à partie de Kiefer Stewart : le contrôle commun n'exclut pas l'application du controle anti trust, cela s'applique tout particulièrement quand les défendants se sont comporté comme des concurrents = théorie du holding out. L'IEC est ainsi limité aux cas où les sociétés mères et filles s'étaient faites passées pour des concurrents.

Certaines juridictions ont élaboré des doctrines concurrentes à l'IEC :
the simple entity approach à rapproche de CENTRA FARM. En excluant toute possibilité d'entente entre une société mère et sa fille dès lors qu'elle constituent une seule et même entité économique. Indices:
La jurisprudence de la cour suprême : elle n'a jamais été très claire, pas autant qu'on voudrait le croire
cf :Yellow cab. Dans cette espèce les accords entre sociétés mère et filles avait été précédés par des prises de contrôles qui constituaient elle memes des ententes illicites. Il n'est pas sur que ce ne soit pas cela qui ait été sanctionnée.

cf : Sunkist Growers 1962 . La cour suprême a refusé de conclure à l'existence d'une entente en déclarant : rien n'indique que l'utilisation de sociétés distinctes avait une signification économique par elle même ou que les tiers avaient agis comme si les trois entités constituaient des organisation indépendantes (holding out)

cf : arrêt Copperweld 1982. La cour suprêmesemble être revenue à sa position d'origine. La cour d'appel avait confirmé un jugement sur art 1 SA contre Copperweld et sa filiale. Les deux entreprises avaient conclu un accord visant à décourager l'entrée sur le marché d'une entreprise tiers par intimidation. Appliquand la théorie de l'unité éconmique. La cour d'appel avait constaté le lien d'affiliation et l'absence d'intégration réelle entre les deux entreprises. La cour suprême infirme la CA en déclarant "l'activité coordonnée d'une société mère et sa fille doit être considérés du point de vue de l'article 1 SA comme celle d'une entreprise unique. Une société mère et sa filiale à 100% ont complète communauté d'intérêt et leurs objectifs sont communs peu important l'effet sur les tiers."

Aisni avec des méthodes différentes on arrive au même résultat. Pour se rejoindre les autorité de décision utilisent souvent le même raisonnement dans des contextes inversé. On utilise une même condition pour enlever/ajouter à un principe.

Copperweld => Vihot

Le raisonnement économique est le même dans tous les droits. Lesgroupes de sociétés sont perçus comme un phénomène favorable qui relève des concentration, règles plus libérales que les ententes.

Les structure des deux systèmes juridiques est différente pour soumettres aux règles libérales en Europe on fera changer le phénomère économique de canal juridique. AuxUSA on continuera de soumettre le phénomène au droit des ententes mais en essayant de restreindre son application au sein du canal en ajoutant des conditions.