Droit comparé des contrats

Introduction

• droit romain d'où sont tirées les notions, classifications, éléments constitutifs. Mais à Rome l'accent était mis sur les conditions de forme
• droit canonique Gazzaniga dans son ouvrage d'histoire du droit des obligations montre l'influence de la morale chétienne. Manquer à sa parole est un péché. Il faut encadrer sa volonté d'où l'importance donnée à la cause.
• école du droit naturel : la volonté des contractants est mise au premier plan. Grotius définit le contrat comme un acte volontaire. Pour Puffendorf, le contrat peut tout.

Codifications :

• le code fédéral suisse des obligations de 1883 remanié lors de l'adoption du code civil suisse en 1912. Le code des obligations énonce dans son article 1 "le contrat est parfait lorsque les parties ont reciproquement et de manière concordante manifesté leur volonté. Cette manifestation peut être expresse ou tacite."
• projet franco-italien de code des obligations et contrats de 1927. Il énonce "le contrat est l'acccord de deux ou plusieurs personnes pour créer modifier ou éteindre un rapport juridique."
• Premier code civil italien date de 1862 puis code de 1942 inspiré du code suisse. Art 1321 "le contrat est l'accord de deux ou plusieurs personnes en vue de créer un rapport juridique patrimonial, le réglementer ou l'éteindre." Art 1325 "les conditions d'un contrat sont : l'accord des parties, la cause, l'objet, la forme si prescrite par la loi sous peine de nullité"
• BGB 1900 : ne contient pas de définition du contrat, ni de l'acte juridique ou de la déclaration de volonté. Ces deux derniers concepts sont fondamentaux dans le BGB. La définition du contrat apparaît en pointillé dans §154 al1 "aussi longtemps que les parties ne se sont pas entendues sur tous les points le contrat n'est pas conclu."

• la première génération, le droit français dont les notions et techniques sont restées largement inchangées depuis le code civil. Influence décisive du droit français sur les pays latins au XIX. Ce qui est changé est surtout l'émergence d'un droit des contrats de consommations et ses techniques propres (facultée de retractation) et contrôle particulier des clauses abusive (dans code de la consommation de 1993).
• la 2ème génération, le droit allemand. Le BGB qui s'oppose sur le la plan du style et du contenu au code civil
• code la 3ème génération. Le code civil néerlandais de 1992 qui a remplacé le code de 1838 de très forte inspiration française. Code préparé pendant plusieurs décennies depuis après la seconde guerre mondiale. Le Professeur Meijers l'a préparé.

I Principes du droit européen des contrats

A Que sont ces principes

1) L'origine des principes

• la convention de La Haye du 15.6.1955 sur la loi d'applicable aux ventes d'objets mobiliers corporels. Ratifié par seulement 5-6 Etats dont la France
• la convention de Rome de 1980 entrée en vigueur en 1988 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Ici cette convention s'applique. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties et à défaut par la loi avec laquelle le contrat à les liens les plus étroits qui est présumé être le lieu de la résidence du débiteur de la prestation carctéristique. Ici c'est la vendeur et donc la loi grecque s'applique.

•  Problème de la langue, 
• de l'ignorance du droit grecque, 
• de plus il est souvent impossible d'exercer un recours devant le tribunal suprême car l'application d'un droit étranger relève d'une question de fait.

2) Conditions d'application des PEDC

• 1ère hypothèse le juge étatique est compétent
• il faut vérifier si la convention de Rome permet cela. Art 3 énonce que "le contrat est régi par la loi choisie par les parties". Deux limites:
• l'ordre public du for (les dispositions qui leurs sont manisfestations incompatibles art 16) et
• les lois de police qui s'appliquent quelque soit les normes applicables au contrat.
• Le problème se situe au niveau de la signification du mot loi dans "loi choisie par les parties". Il ne peut s'agir que d'une loi étatique. Il ne peut s'agir que d'une loi étatique, pas de simples règles de droit. En conséquence, si on se refère dans le contrat aux PEDC, le juge devra déterminer la règle étatique normalement applicable. Ici la loi grecque.
• Les PEDC seront vu comme clauses générales essayant de déroger au droit applicable et il vérifiera dans quelle mesure le droit grecque des contrats est impératif ou seulement supplétif. Les PEDC ne peuvent jouer que dans l'espace laissé libre par le droit greque pour la liberté contractuelle. Dans certains systèmes juridiques d'emblée la doctrine précise si une norme est supplétive ou impérative. Mais par eg en droit français pour beaucoup de normes on ne sait pas (délai de presciption). Devant le juge d'un des Etats européens les principes de PEDC ne peuvent se mouvoir que dans l'espace laissé libre par le droit national régissant le contrat. Le contrat sera régi par les dispositions impératives du droit grecque et par les PEDC pour le reste.
• L'obstacle est le même dans le cas de la soumission aux principes unidroit relatifs au commerce international. Le professeur Bonel souhaite une modification de la Convention de Rome pour que les contrats puisse être soumis à des règles de droit non étatiques. Avec un garde-fou = dès lors que ces règles de droit sont approuvés ou émanent d'une organisation internationale. Ainsi les principes uni droit pourraient être choisis, mais les PEDC n'ont pas été approuvés par une organisation internationale. Projet de transformer la convention de Rome en règlement.
  
• 2ème hypothèse un arbitre est compétent car le contrat contient une clause compromissoire. Le litige est soustrait à la compétence étatique. Beaucoup de loi permettrent aux partie de voir leur litige trancgé en application des règles de droit qu'elles auront choisies : art 1496NCPC. Un arbitre verra sans aucun doute dans les PEDC des règles de droit. Les PEDC ne peuvent prospérer donc que s'il y a une clause compromissoire

• art 1.101al3 b) : les parties n'ont pas choisi de système. Hypothèse du silence des parties quant à la loi étatique. ou règles de droit applicable. Il faut distinguer juge/arbitre
• 1ère hypothèse : un juge est saisi. Le juge appliquera la loi du pays avec lequel le contrat a les liens le plus étroits qui est présumé être le lieu de la résidence du débiteur de la prestation carctéristique. Le juge appliquera donc nécessairement une loi étatique
• 2ème hypothèse : arbitre. En l'absence de règles de droit choisies,il appliquera les règles de droit qu'il estime appropriées et donc éventuellement les PEDC
• art 1.101 al4 : si contrat soumis au droit grec et que le droit grec n'est pas clair. En cas de défaillance de la preuve du droit étranger le juge applique le plus souvent la lex fori. Dans les systèmes moins nationalistes, il se peut que le juge soit incité à appliquer autre chose.
• eg En Allemagne proposition doctrinale d'application du système juridique le plus proche du système défaillant aussi comme le code civil grec proche du BGB et donc le BGB. Un aute courant doctrinal préconise en Alllemagne le recours aux principes généraux du droit dans la branche concernée.

• eg : une directive européenne en matière contractuelle est en préparation,existe à disposition un modèle de droit européen des contrats et fidèle reflet des droit nationaux grâce aux notes nationales qui accompagnent les principes
• eg : la CJCE est confrontée à des notion juridique non définie dans des textes communautaire. Elle va puiser dans le fond commun des droits nationaux.cf arrêt Bousseni : une entreprise voulait échapper à une amende de la commission, elle avait invoqué la force majeure prévue par le texte mais non définie. La CEJC a définit la force majeure suite à une étude comparative
• eg : les PEDC pourraient servir de base à un futur code européen des contrats. Le groupe qui travaille à la rédaction d'un tel code a pour la partie générale reprise ces principes.

• Points communs avec le PEDC:
• soft law faisant appel à la volonté des parties ou au pouvoir créateur des arbitres
• les matière couvertes sont comparables : formation, effets du contrat
• la teneur des règles est souvent comparable
• la présentation d'ensemble est comparable : principes puis commentaires
• Différences:
• unidroit a pour objet les contrats du commerce international sans restriction géographique alors que les PEDC couvrent les contrats internes, ceux entre professionels et consommateurs et ils visent les contractants originaires de l'UE. De ceci, résulte une série de différences : unidroit envisage des questions n'entrant pas dans les PEDC (autorisation gouvernementales courantes dans certaines régions du monde...). Le professeur Bonel, cheville de unidroit et membre de la commission Lando, propose une application distributive. Les PEDC devraient propérer dans le cadre de l'UE et les principes unidroit dans le monde, à l'inernational. Mais on peut imaginer qu'unidroit se développe en Europe, les entreprises ne souhaitant pas distinguer entre le commerce intra-communautaire et extra-communautaire. Il y aura une grande concurrence entre les deux sur le territoire de l'UE. Or, les principes unidroit sont mieux promus, accueilli par la CCI et sont souvent utilisés par les arbitres.

B) Les principes envisagés dans leur teneur

1) Les PEDC réglementent la théorie générale des contrats

• le canal normal de la réglementation est par les contrats spéciaux
• les PEDC contiennent une série de garde fou protégeant la partie faible(art 1.210 : les parties ne peuvent pas exclure ou limiter le principe de bonne foi)

2) Méthode d'élaboration, source d'inspiration

• briéveté et généralité
• à mi chemin entre les articles du code civil et les textes de loi du RU ou USA qui entrent plus dans les détails, veulent tout prévoir, définissent tous les termes

II Les concepts-clé reconnus dans les codifications européennes

• contrat
• acte juridique et contrat
• acte juridique, déclaration de volonté et contrat

A) Le contrat au coeur des vieilles codifications

B) L'acte juridique et la déclaration de volonté au coeur du BGB

• consécration d'une partie générale (Allgemeiner Teil). Plan à5 partiesavec les successions à la fin alors qu'elles sont assez tôt dans le code civil (importance de ce mode de transfert de propriété à l'époque). La partie générale n'est pas un titre introductif. Le titre préliminaire du code civil est consacré à la publication, l'effet et l'application des lois en général. Dans la partie générale allemande, réglementation précise des institutions et présentation des notions qui ont vocation à jouer un rôle dans les parties spéciales.
• cf K Crome à l'occasion du 100ème anniversaire du code civil justifiant la partie générale du BGB.
• Dans la partie générale d'abord présentation des personnes physiques et morales, des choses et des animaux. Plus de 150 normes consacrées aux actes juridiques, dispostions sur la prescription. Tout cela on les rencontre partout.
• existence dans la partie générale d'une subdivision consacrée aux actes juridiques, dedans : capacité juridiques, déclaration de volonté, contrat, conditions, représentation, consentement. La subdivision consacré aux actes juridiques fait 100§.
• Absence de définition de l'acte juridique car pour les rédacteurs cela allait de soi.
• Au coeur de l'acte juridique il y a la déclaration de volonté, sans déclaration de volonté par d'acte juridique. Sans deux déclarations de volonté pas de contrat. Nombreuses dispositions sur la déclaration de volonté : 40§. 12§ pour les contrats seulement avec des normes sur l'offre et l'acceptation. Le reste des dispositions sur les contrats se trouvent dans le titre sur la déclaration de volonté = l'élement fédérateur des actes juridiques unilatéraux et des contrats, le centre de gravité est constitué par la déclaration de volonté.
• Les effets des contrats, l'inexécution se trouvent dans les autres livres, si contrat générateur d'obligations => livre sur obligations

C) Le rayonnement limité de l'acte juridique et de la déclaration de volonté dans les codifications ultérieures

1) En doctrine

2) Sur le plan législatif

a) L'expérience suisse

b) Autriche

c) Italie

d) Tunisie- Maroc- Liban

• Tunisie code de 1906
• Maroc Daïr marocain obligations et constrat de 1913. Le daïr marocain consacre la notion de déclaration de volonté mais non d'acte juridique.Il distingue la déclaration unilatérale et les contrats.
• art 1108 cc sur conditions pour convention
• art 2 daïr marocain sur conditions pour déclaration de volonté. A mi-chemin entre code français et BGB les vices du consentement sont traités à part et non avec déclaration de volonté. Et la partie sur celle-ci est courte alors que grande dans BGB.
  
• Liban 1952 code des obligations et des contrats. Code libanais de 1932 : issue d'une commission présidée par M. Josserand. Est consacrée la notion d'acte juridique et contrats. La notion de déclaration de volonté est absente.

e) Projet franco-italien

f) Grèce

g) Portugal

g) Code civil polonais et tchèque

i) Hollande 1992

j) France

Conclusion :

III La formation du contrat selon les PEDC à la lumière des droits nationaux

A) Dispositions générales

1) Règles générales

a) Art 2.101

• (1) il faut une volonté des parties d'être liées juridiquement condition sine qua non du contrat. Formulée plus nettement que dans cc. Sa mise en oeuvre varie d'un pays à l'autre, jurisprudence allemande vigilante. En France la jurisprudence est plus laxiste, la question d'intention d'être lié juridiquement est une condition de fait pas de droit. Dans la pratique judiciaire les juges admettent facilement l'existence de contrat : convention d'assistance.
• (2)liberté de la preuve, absence de formalisme. Différent des preuves légales françaises. La convention de Vienne consacre aussi la liberté de forme avec possibilité de réserves au profit d'Etat à économie collective et bureaucratique.

b) Art 2.102 Intention

• Utilise la notion de déclaration Willenserklärung du droit allemand sans que ce concept soit mis au premier plan. Offre et acceptation sont des déclarations/comportements au sens de 2.102.
•  Par rapport au droit allemand allègement conceptuel, 
• par rapport au droit français enrichissement conceptuel.
• Pose une règle d'interprétation de la déclaration de volonté. 
• Innovation fondamentale par rapport au droit français. 
• Le BGB contient à la fois des dispositions sur l'interprétation de la déclaration de volonté et le contrat. Si la volonté interne est différente de la déclaration alors il faut se fier à la déclaration telle que pouvait la comprendre le destinataire. On interprète la déclaration selon l'horizon du destinataire (Empfängershorizont). Si le destinataire a compris ce que voulait réellement le déclarant alors c'est la volonté réelle interne qui l'emporte dès lors que le destinaire la connaissait.Cette règle ne joue qu'à propos de l'intention d'être lié juridiquement. Mais des difficultées comparables peuvent se poser à propos d'autres élements de la déclaration.

• En France on admet le contrat et on se situe sur la vice du consentement (erreur sur la substance, erreur obsctacle). 
• En Allemagne on interprète successivement chaque déclaration de volonté selon l'horizon du destinataire pour vérifier si le contrat a vu le jour et si oui à quelles conditions. On interprète successivement l'offre et l'acceptation. Et on conclut s'il y a ou non un contrat, si contrat alors eventuellement vice.

• conventionde La Haye de 1964 loi uniforme sur la formation du contrat de vente (CUFS)
• convention de La Haye 1964 loi uniforme sur la vente (LUVI)

c) Art 2.103 : Accord suffisant

• (1) Accord sur les éléments essentiels ou les principes les déterminant. 
• eg contrat de vente : les parties fixent uniquement le type et la quantité de marchandise pas le prix. 
• Dans art 6.104 système de détermination du prix.
• (2) Les parties ont envisagé un point secondaire mais pas d'accord => contrat pas conclu si refus d'une partie. 
• C'est comme §154BGB al1 si pas accord sur tout le contrat dans le doute n'est pas formé. 
• Art 2 CFO dit que le contrat est conclu. Le juge règle ce point secondaireet non les dispositions supplétives de la loi. Forçage du contrat par une volonté extérieure.

2) Règles spéciales

a) Clauses non négociées

• Difficultées liées à l'intégration des CG dans le champs contractuel.
• Difficultées liées au contrôle du contenu car l'une des parties risque d'abuser de sa position (clauses abusives)

• La première codification a en avoir tenu compte est le cc italien de 1942.
• La deuxième est celle du législateur allemand en 1976 sur la règlementation du droit général des affaires (Allgemeinegeschäschftsbedingungen) loi intégrée dans BGB §§305ff .
• Droit français : silence de la loi. Normes sur la protection consommateur contre contre abusive. Avant loi 10.1.1978. Domaine limité aux relations professionel/consommateur, clause suceptible d'être reconnue comme abusive même si négociée entre parties pas de dispositions sur l'intégration de ces clauses dans le champs contractuel.

• Loi allemande de 1976 parle de AGB définie comme conditions préformulées pour une serie de contrats, il faut au moins 3 contrats envisagés, dès la 1ère utilisation = AGB.
• Le code civil néerlandais contient une section sur CG comme droit allemand également il faut plusieurs contrats.
• Principes unidroit utilisant le concept de clauses type "usage général et répété".
• Directive européenne de 1993 sur les clauses abusives envisage les clauses non négociées sans exigence de pluralité de contrats.
• Les PEDC ont retenu le concept de clause non négociées sur l'inclusion et le contrôle de contenu. En cas de "battle of forms" on utilise le concept de CG.

• risque d'abus
• est ce que ces conditions font la loi des parties ?

• Art 2.104 : strict quant à l'inclusion de ces conditions dans le contrat.Il faut que l'autre partie ait été en état de prende connaissance de ces clauses. Par exemple, si les clauses sont intégrées dans le contrat ou reproduites au dos avec clause de référence ou dans document joint avec clause de référence. Ne suffit pas : le fait d'aposer la signature sur le contrat qui renvoit à clauses non négociées non remises au contractant.
• En droit allemand dans la loi de 1976, §305 BGB on retrouve des dipositions similaires. Système duel qui ne joue pas dans les relations entre professionelscar pour loi pas nécessaire de protéger le co contractant professionel, dans ce cas s'applique le droit commun de la rencontre des volontés. Pour qu'une clause soit dans le contrat il suffit que le professionel ait manifesté sa volonté acceptée par l'autre de voir les conditions inclues dans le contrat. Pas nécessaire que le texte ait été remis au co contractant, ce dernier doit les réclamer et reporter la conclusion du contrat à leur consultation s'il le veut.

• Le droit allemand quelque soit la qualité du co contractant, celui-ci est protégé contre les clauses dites "surprenantes" (überraschende Klausel de §305) ce sont des clauses tellement inhabituelle que le co contractant n'a pas à s'y attendre. Elles ne font pas partie du contrat. On parle d'un effet de duperie.
• eg : contrat avec conditions détermnées et la CG étudent à toutes les créances
• eg contrat de bail avec clause obligeant à acquérir le bien
• Les PEDC n'ont pas accueilli ce concept de clauses surprenantes.
• France : la jurisprudence écarte les clauses illisibles (en tout petit) maispas les clauses surprenantes.
• Les principes unidroit prévoient une norme comme §305BGB. Art 2.20 : "clauses inhabituelles."

b) Clause d'intégralités et clauses imposant une modification par écrit

• Les PEDC donnent aux parties la possibilité de se soumettre à la parol evidence rule.
• Dans principes unidroit figurent aussi ces clauses.
• Les droit continentaux ne les mentionnent pas.

c) Les promesses obligatoires sans acceptation

• Engouement d'une partie de la doctrine française pour l'engagement unilatéral de volonté, pour régler le problème spécifique des lotteries publicitaires Mise en jeu de la responsabilité délictuelle, voix traditionelle de jurisprudence française car il y a faute il ne se comporte pas en bon père de famille. Préjudice moral plus dépenses matérielles. => engagement unilatéral de volonté qui lie comme un contrat. Si art 2.107 PEDC faisait partie du droit français le publicitaire pourrait être codamné au paiement du lot.
• cf Cass 1995 a donné l'impression de suivre la théorie de l'engagement unilatéral de volonté
• cf deux arrêts Chb Mixte 6.9.2002 pour protéger le consommateur a utilisé lesquasi-contrats alors que dans l'esprit des rédacteurs du cc c'était seulement gestion d'affaires et répératition de l'indu + consécration jurisprudence de l'enrichissement sans cause. Il y a quasi contrat donc l'entreprise de loterie est liée.

• le BGB comme source d'obligation il y a le contrat. §311 contrat entre les concernés dans la mesure où la loi prévoit pas autre chose. Il faut une autorisation expresse de la loi. Le BGB consacre quelques cas de figure :
• promesse de récompense (meme si l'autre ne le savait pas §657ff),
• lotterie publicitaire introduite par loi dans §661a (Gewinnzusagen).
• Les autres codes acueillent pas l'engagement unilatéral de volonté mais souvent la promesse de récompense 
• eg code néerlandais
• Des codes rejettent expressement l'engagement unilatéral de volonté. 
• Daïr marocain art 14 "la simple promesse ne crée point do'bligation". At 15 à 18 acueille la promesse de récompense. 
• Art 148 code libanais rejette expressement l'engagement unilatéral.

B) Offre et acceptation

1) Les questions classiques

a) Notion d'offre

• Art 2.201 al1 définition classique qui converge avec les droits nationaux. Beaucoup de codifications définissant pareil l'offre.
• Le cc ne définit ni l'offre ni l'acceptation, c'est la jurisprudence qui les a définit comme art 2.201al1.
• La convention de Vienne a une définition comme art2.210al1 dans art 14.

• Pour la jurisprudence française la proposition au public peut être une offre comme à une personne déterminée. L'offre vaut jusqu'à épuisement du stock. De même pour proposition à un public protant sur un corps certain
• eg Cass 1969 offre d'un terrain à tel prix est une offre
• Convergence entre droit français et PEDC. 
• Mais la plupart des droits nationaux rejettent cette solution. Plusieurs codes se prononcent expressement:
• CFO Suisse art 7
• CC polonais art 71
• Conventionde Vienne art 14 al2 qui s'applqiue en droit français des convnetion internationales : une proposition au public n'est qu'une invitation à l'offre(invitatio ad offerendum).
• La jurisprudence allemande dit la même chose : invitatio ad offerendum. La doctrine approuve : c'est une proposition faite au public, toute réponse positive aboutirait à la formation du contrat ? Aucun homme raisonnable n'accepterait de courir le risque de devoir exécuter plus de contrats qu'il n'est en mesure de le faire. Réponse : réserve implicite "jusqu'à épuisement de stocks". Mais si vente d'un corps certain en un exemplaire. Que faire si deux personnes répondent en même temps ? Pour le droit français on considère que cela n'arrive jamais, mais pour les allemands si cela ne marche pas pour une hypothèse d'école c'est que la règle es tmauvaise.

b) Révocation de l'offre

• Droit allemand §145 BGB :
• L'offre faite à une personne présente ne peut être acceptée que sans délai.
• L'offre faite à un absent jusqu'à expiration d'un délai raisonnable si pas de délai dans l'offre, autrement dans le délai
• Code suisse : art 3 et 5
• ABGB : 862
• Code grec : 185
• Portugal
• Position plus nuancée du cc italien et néerlandais. Deux hypothèses :
• si l'offre est sans délai l'acceptation alors elle est révocable. Si l'offre est révoquée et que le destinataire a fait des démarches (frais) pour cc italien alors le destinataire peut être indemnisé.
• si l'offre a un délai elle est irrévocable
• France : offre révocable avec ou sans délai mais l'offrant qui révoque avant le délai ou l'expiration d'un délai raisonnable engage sa responsabilité délictuelle.
• Common law : offre librement révocable en raison de la consideration. La mailbox rule tempère les effets de la libre révocabilité.

c) Acceptation

d) Moment de conclusion du contrat

• l'émission de l'acceptation
• la théorie de la reception

e) Acceptation tardive

f) Modification de l'acceptation

• art 19 convention de Vienne
• cc néerlandais art 225
• art 2.208 al2 et 3 PEDC

2) Questions nouvelles

a) Incompatibilité entre conditions générales

• "The first shot rule" : UCC, art 6 226. cc néerlandais. Il repose sur le principe selon lequel l'offrant renvoit à ses GC, celui qui accepte l'offre doit la prendre telle qu'elle est, il n'est pas en droit d'en modifier les termes à moins qu'il ne rejetten expressement les CG. Si l'acceptant se contente de renvoyer à ses propres CG, elles n'ont pas à s'appliquer puisque l'offrant a tité le premier. Droit néerlandais : ce n'est qu'en cas de rejet expres par l'acceptant que CG de l'offrant sont écartées. Si rejet : le contrat n'est pas formé sauf si acceptation et offre ne diverge que sur les points mineurs.
• Schéma classique ofre/acceptation. Appliqué par jurisprudence nationale.eg : contrat de vente CGV et CGA.
• droit allemand : envoi de catalogue à nombre indéterminé de personnes : invitatio ad offerendum. Un client est intéressé et passe commande en renvoyant à ses CG. Le vendeur accepte mais renvoit à ses CG. La réponse du vendeur n'était pas conforme à l'offre ne vaut pas acceptation mais contre offre. Soit il attent la réponse du client soit il expédie la marchandise. Si l'acheteur prend possession des marchnadises sans mettre de réserve, le contrat est formé aux conditions du vendeur car l'acheteru par son comportement a accepté tacitement les CGV. Si l'acheteur prend possession sous réserve. Les CGA vont l'emporter dès lors que la vendeur encaisse le prix sans protestation. = Théorie du dernier mot = Last shot rule.
• On ne traite pas le CG comme une adjonction ou modification de l'offre mais à part. On vérifie s'il y a accord de volonté sur les points essentielsdu contrat. Cet accordde volonté sera facilement établi si les parties ontexécuté le contrat en recevant la marchandise, encaissant le prix => le contrat est formé sans que les conditions de l'une ne l'emporte sur les conditions de d'autre. Neutralisation des clauses contraires = Knock out tule. Le droit français a consacré cette solution. La jurisprudence allemande semble s'orienter vers cette voix. Les PEDC se prononcent en ce sens. Ecarte-t-on totalement les CG pour appliquer les dispositions supplétives ? Non, seulement les clauses contradictoires. Si les clauses se rejoignent partiellement on va les appliquer. C'est la solution PEDC.

b) Confirmation écrite

c) Contrats non conclus par une offre et une acceptation

C) Responsabilité à l'occasion des négociations

• BGB silencieux. La jurisprudence allemand a adopté la CIC selon laquelle le seul fait d'entrer en pourparler ou de prendre contact en vue de la conclusion éventuelle d'une contrat fait naître un rapport de confiance particulier obligeant les participants à autant de diligence et de loyauté que le principe de bonne foi le requiert des contractants. Responsabilité quasi contractuelle, onapplique par analogie à ce cas de figure les règles de responsabilité contractuelleplus favorable que la responsabilité délictuelle. Saleilles aurait voulu que la France adopte la CIC. Codification de la CIC en 2002, §311 al2BGB. La jurisprudence fait apparaître une convergence avec la jurisprudence française, la violation précontractuelle consiste à avoir suscité chez le parteniaire le sentiment que le contrat verrait le jour avec certitude et avoir rompu les pourparlers sans raison valable.
• Pas besoin de CIC avec carctère général de 1382 et 1383cc. Cass estime qu'engage sa responsabilité délictuelle celui qui rompt brutalement des négociations avancées sans motif légitime.

IV Validité du contrat selon les PEDC à la lumière des droits nationaux

A) Conditions de validité

1) Conditions objectives

a) Conditions de validité générales

• L'illicéité
• L'impossibilité initiale n'est pas une cause de nullité
• L'indétermination du prix n'est pas une cause de nullité
• Déséquilibre des obligations peut conduite à la nullité

*L'illicéité

• celle du code napoléon : l'illicéité est envisagée art 6 et 1108 cc. En matière contractuelle l'illicéité est sanctionnée au travers de l'objet de l'obligation et de la cause. Cette sanction par l'objet et la cause n'est plus faite par les codes de deuxième génration.
• les principes sont plus simples en droits allemand et néerlandais
• Droit allemand : §134 et 138 BGB. Pas question d'objet ou de clause mais si contre une disposition légale = nullité sauf si la loi dispose autrement.
• §138 : contre les bonnes moeurs est nul.
• Problème pour leur mise en oeuvre : §134, tous les actes contre les disposition légales ne sont pas nuls il faut dans chaque cas vérifier la finalité même de la norme violée. La doctrine et la jurisprudence distinguent les prohibition légales visant les modalités de conclusion des actes juridiques sans interdire ces actes en eux même et les prohibitions portant sur le contenu même des actes juridiques. On retrouve cela dans 15.102PEDC. Nullité ne joue qu'à propos des prohibitions du deuxième type.
• Si prohibition sur modalité eg prohibition légale sur la fermeture des magasins, achat fait hors des heures légales. L'acte n'est pas nul car la loi ne se pose qu'aux modalité entourant la conclusion d'acte sjuridique cf RG 05.1917 sur le client d'un débit de boisson qui après l'heure légale de fermeture tombe dans l'escalier. Action en justice contre le débitant, presonsabilité contractuelle. Problème : après heure de fermeture. Le RG a estimé que le contrat était valable, le RG s'est intéressé à la finalité de la loi (ordre public, économie d'énergie).
• §138al1 : cette norme montre les dangers de la structuration en fonction des catégories notionales. En Droit français bonnes moeurs = morale sexuelle ou ce qui heurte la pudeur. En droit allemand le concept de bonnes moeurs est plus large, il est utilisé aussi dans la vie des affaires. Sontsanctionnées les atteintes immorales à la liberté économique, l'abus immorale de puissance économique, les actes immoraux tendant à nuire aux tiers pour créer l'apparence de solvabilité.
• atteinte immorale à la liberté économique : egles Knebellungverträge(contrat strangulatoire) ils sont considérés comme nuls (§138). egContrat de bière trop long, suretés excessives. Pose la problèmatique des cautions données par des profanes pour des sommes disproportionnées.
• En France L313-10 sanctionne les cautions manifestement disproportionnées + arrêt Com 1997 Macron protège les associés se portant caution pour leur société, dirigeants sociaux. Possibilité des cautions d'engager la responsabilité de la banque sui commet une faute en exigeant un cautionement disproportionnée par rapport à la surface financière de la caution. cfpour dirigeants : Cass 8.10.2002 D03 Jurisp p414 cette protection ne joue plus.
• En Droit allemand application de §138. Nullité de la caution profane. Le BGH a tardé à l'utiliser opposition entre les deux chambres. Une Sénat avait réfusé, recours devant la BVerfGH pour violation d'un droit fondamental. Censure de l'arrêt de la BGH. La BVerfGH s'est référe à un droit fondamental = le droit au libre épamouissement de la  personalité (art 2 al1GG). La BVerfGH considère que la caution est atteinte dans ce droit car la banque s'est immixée dans la sphère de la caution par sa puissance économique. La BVerfGH a reproché à BGH de dire que c'était un contrat. Les juges doivent interpréter les clauses générales du BGB à la lumière des droits fondamentaux. Le BGH s'est incliné. Pour nullité il faut l'exploitation de la caution. cf RTD Civ 1997 p277s + cautionnement nul car contre §138. Il faut l'exploitation de la détresse morale de la caution ou des atteintes déloyales à sa liberté de décision lorsque ces circonstances conduisent à une inégalité insupportable entre les parties.

**L'impossibilité initiale

***L'indétermination du prix ou d'un autre élément du contrat

• réponse libérale. Il suffit que les parties s'entendent sur le fait qu'un prix doive être payé => contrat. Le prix sera celui du marché :UCC, Convention de Vienne art55(Problème contradiction avec art14 qui exige un prix dans une offre).
• Il faut dans le contrat un prix déterminé ou déterminable. eg : droit français, allemand. La mise en oeuvre de cette condition est différente dans les deux droits car la France est rigide et l'Allemagne est souple. 
• France : at 1591 et 1592 le prix déterminable ne peut pas être sous l'influence du vendeur. Assouplissement par Plén. 1995 sur contrat cadre.
• Allemagne : normes expresses permettant à l'une des parties de déterminer unilatéralement un élément du contrat après la conclusion du contrat. §315sBGB : si la détermination est laissée à l'appréciation unilatérale d'une partiela détermination devra se faire de manière équitable si non détermination ne lie pas le co contractant. Le tribunal déterminera la prestation.
• art 6.105 est très proche de §315s.

****Le déséquilibre des obligations

• des éléments objectifs

• d'une part une disproportion flagrante entre la prestation et la contre prestation sans qu'elle ne soit quantifiée comme dans le droit français.
• d'autre part l'exploitation d'une situation de faiblesse de la victimequi peut tenir à différents facteurs
• des éléments subjectifs est requis : l'usure doit avoir eu conscience de l'état dans lequel se trouvait la victime

b) Conditions de validité particulières aux clauses non négociées

• jurisprudence allemande du RG puis du BGH s'est servi de §138 et surout §242 sur la bonne foi pour assurer une "Inhaltskontrolle" ie contrôle du contenu des CG. Le législateur loi 1976 incorpore dans BGB par réforme 2002.
• nouveau code civil néerlandais contient dans livre 6 une section consacrée aux CG. Influence de la loi allemande de 1976 sur cc néerlandais. Dans les deux droits l'organe de protection est le juge.
• Niveau communautaire : directive de 1993 sur la protection des consommateurs contre les clauses abusives. Par rapport aux droit allemand et néerlandais restricitif car seuls les consommateurs sont protégéeset non tous ceux qui se voient imposer des CG. Elargissement par rapport aux deux droits car ladirective ne retient pas le concept de CG mais de clauses qui n'ont pas fait d'objet d'une négociation individuelle. On ne vérifie pas que la clause a été conçue pour un contrat déterminé tant qu'elle n'a pas été négociée par les parties.
• Le droit français répondait déjà partiellement à cette exigence avec législation contre les clauses abusives (loi 1978 => art L132-1 Code consom sous 1134cc). L'organe de protection est le pouvoir réglementaire par voix de décret. Devant l'inaction de l'exécutif Cass 1991 a permis auxjuges de déclarer eux mêmes des clauses comme abusives. Il a fallu modifier L132-1 (loi 1995) compte tenu de l'absence de tradition en faveur d'une protection particulière en matière de CG.Le système de protection de la loi de 1978 est non changé sur ce point en 1995, il joue en France même pour les clauses négociées pour toutes les clauses abusives. Grâce à Saleilles existe en France les notions de contrat d'achésion qui rejoint un peu le droit allemand mais à l'intérieur on ne distingue pas les clauses négociées des clauses non négociées.
• Le législateur allemand a voulu changer le moins possible la loi de 1976. On a maintenu la notion de CG mais dans les relations entre professionels et consommateurs on a introduit la notion de clause non négociée. On a deux concepts : le concept de base et le concept particulier de clause non négociée dans relations entre profesionels et consommateur.
• Les PEDC ont intégré l'acqui communautaire à 4.110. On ne veut pas d'un contrôle judiciaire du prix d'où 4.110(2)(b). Cet article serait unplus dans le droit français pour la protection du professionel qui se voit imposer des clauses abusives car il élargit le domaine d'application à l'ensemble des relation contractuelle. Le professionel mérite aussi d'être protégé,le système deprotection des PEDC est plus satisfaisant que le recours à la théorie de la cause par la jurisprudence Chronopost dont les contours sont incertains.

2)Conditions de validité ayant trait au consentement

• le déclarant se trompe sur la signification même de sa déclaration, dans son esprit la déclaration a un sens différent de celui qu'elle a en rélité (eg je veux acheter la voiture dans le hall d'exposition, la voiture a été changée entre temps).
• erreur lors de l'émission ou transmission de déclaration de volonté (eg : je veux acheter 1000, faut de frappe il voulait 100)
• les erreurs sur les motifs ne sont en principe pas pris en compte (eg acheter un cadeau de mariage entre temps rupture de fiançaille). 
• Mais leserreurs sur les qualités essentielles d'une chose ou d'une personne sont prises en considération (comme en droit français). 
• Selon la jurisprudence allemande si une partie doit assumer un risque particulier en vertue du contrat une erreur quant à l'existence de ce risque est indifférente.
  

• soit on permet à la victime de l'erreur d'anéantir le contrat sans se préoccuper du co contractant ce dernier pourrra réclamer des DI (droit allemand)
• soit on interdit à la victime de l'erreur de provoquer l'annulation. Elle n'est possible que si le co contractant ne mérite pas de protection ou s'il a lui même commis une erreur. 

• PEDC : art 4.103 et cc néerlandais art 6.228 dans titre consacré aux contrats dans BGB l'erreur est dans la partie générale et dans cc néerlandaisdol et violence sont dans le livre général sur le droit patrimonial sous l'angle de l'acte juridique. Raison : dol et violence peuvent émaner d'un tiers alors que pour l'erreur il faut tenir compte du co contractant qui doit être protégé et qui l'est. 
• Cas où la victime d'une erreur fondamentale n'est pas en droit de se plaindre : 
• erreur inexcusable comme la jurisprudence française (4.103 2(a)) ou
•  si la victime aurait du assumer le risque d'erreur (jurisprudence allemande et cc néerlandais) : 4.103 2(b).
• Sanction : les PEDC suivent le droit allemand. Art 4.112 prévoit l'annulation par notification. Le contrat peut être sauvé par voie d'adaptation avec la bonne foi. Ce sauvetage par voie d'adaptation est également consacré par cc néerlandais.

B) Sanctions

• Nichtigkeit (nullité) à la différence de la nullité effet plus fort. L'acte est nul de plein droit et cette nullité est imprescriptible. L'écoulement du temps.  eg un acte nul selon §138 restera toujours nul. En cas de contestation au sujet de la nullité, le juge ne fait que constater la nullité.
• la contestation nécessite une déclaration de volontéc'est la sanctionpropre aux vices du consentement.

• en cas d'illicéité sanction la plus forte : le contrat est privé de tout effet. Cette sanction ressemble à la Nichtigkeit
• l'annulation qui concerne les vices du consentement mais aussi le profit excessif ou avantage déloyal et les clauses abusives. L'annulation s'opère par voix de notification (art 4:112) et art 4:113 règlementent les délais. art 4:117 sur les DI.

V Effets et exécution des contrats

A) Principe et force obligatoire des contrats

B) Le rôle du principe de la bonne foi

• Pour les rédacteurs du BGB cette norme n'avait qu'une fonction de précision des rapport d'obligation contractuels : eg le débiteur qui doit exécuter ne doit le faire à 2h du matin. Cette fonction est qualifiée de fonction complétive, importante en jurisprudence. §242 permet de préciser les conditions d'exécution de la prestation. Mais aussi de mettre à la charge du contractant des obligations accessoires (Nebenpflichten), obligations de sécurité (Schutzpflichten), de renseignement sur conditions d'utilisation, de conservation...
• Seconde fonction : fonction corrective. Elle est utilisée par la jurisprudence pour justifier la révision du contrat suite à un bouleversement des circonstance écnonomiques : théorie de l'imprévision consacrée en 2002 §313. Celui qui se prévaut de la lettre du contrat alors que les circonstances ont changé et que si on s'en tient à la lettre l'autre partie va être ruinée alors le co contractant n'agit pas de bonne foi. Egalement : il est contraire à la bonne foi de réclamer l'exécution de CG déraisonables. Dans §9 loi 1976 la définition dela clause abusive fait référence au principe de bonne foi. Dans la directive de 1993, référence à la bonne foi. Dans la transposition de  la directive en France en 1995 pas de référence à la bonne foi : L132-1 ne se réfère pas à la bonne foi.
• 3ème fonction de §242 : permet de sanctioner ou empêcher l'exercice illicite, abusif d'un droit. Rejoint la théorie de l'abus de droit, l'estoppel interdit de se contredire au détriment d'autrui et joue un rôle important en juridprudence allemand. L'une de ses facette est la Verwirkung (déchéance) qui joue comme si une prescription de fait était intervenue 
• eg : contrat de location sur 20 ans, loyer en fonctio du CA avec un montant minimum de 2500DM. Mauvais chiffre d'affaires, versement d'un loyer <2500DM, le bailleur ne dit rien puis soudainement demande la différence => déchéance, perte du droit car il a agit contrairement au principe de bonne foi. En France on aurait raisonné sur la rénonciaiton. 
• Il peut aussi s'agir d'une prétention prescrite qui va renaître au nom de la bonne foi. eg négociation en vu d'abouti à un réglement amiable endormant l'autre jusqu'au délai. La jurisprudence neutralise cette prescription au nom de la bonne foi. Pourtant les négociation n'était pas une cause générale de suspension. Aujourd'hui §203 le prévoit.

C) Le cas particulier du changement de circonstances

• France
• Cass : Canal de Craponne (1876) rejettant la théorie de l'imprevision. Un contrat vieux de 3 siècle demande de réévaluation du prix.
• CE Gaz de Bordeau admet imprévision à cause de la continuité du service public
• Seule la Belgique rejette également l'imprevision.
• La jurisprudence allemande acueilli la théorie de l'imprevision sur la bonne foi :RG 1920.  On parle aujoud'hui de la disparition du fondement contractuel(Wegfall der Geschäftgrundlage)
• cf BGH RDTCiv 1994 p451
• Cette construction jurisprudentielle est désormais consacrée dans §313.
• La plupart des codes accueillent la théorie de l'imprévision. Italie : onérosité exessive, grec, portugais, néerlandais, polonais, russe (code de 1994), brésilien, les PEDC art 6.259, principes unidroit.
• Le nouveau cc québécois ne l'acueille pas, ni la convention de Vienne.